[22] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第139页。

法律的发展被认为具有一种内在的逻辑。民法文化在个人主义与权利本位的法律体系中成为一个国家法律文化的核心。

狭义上的法律文化表现为一定的法律精神文化和法律行为文化，广义上包括法律制度文化，而在根本上是一定的法律精神文化，不论是法律制度还是法律行为，都是在一定的法律精神指导下完成的并代表了一定的法律精神。为什么在同样需要变法维新的情况下，日本的明治维新成功了，而中国的戊戌变法却失败了，这其中既表现了两国法律文化背景的相同性，也表现了两国法律文化的差别性，并进一步决定了两国法律文化的不同发展。这样，我们就构建了法律文化的系统：法律精神文化是法律文化的根本—法律精神文化通过一定的思想观念形式表现自己，并通过一定的法律制度文化和法律行为文化的形式转化为具有一定现实效果的法律制度与法律行为秩序。存在于整体之中的各种社会文化现象之间是相互作用着的，亦即它们都被规定着，也都相互规定着，其中任何一种社会文化都不可能在单一的环境或者条件下发生变化或者变革，而任何一种社会文化的变化或者变革都意味着全部社会文化的运动或者一次社会性革命。但是在西方制度中，它们总是构成法典的首要篇章或形成其判决的范畴。

总之，虽然法律文化现象是复杂的，但是法律文化是以作为精神的法律意识为核心的一种社会文化现象，一般应当作价值观与方法论的狭义理解。即使具体法律规则已经形成，它们仍然会继续从其他文化因素（像所有文化因素那样），以及生活本身吸收新的成分，形成它们新的内容和形式。{109}可见他所谓的人格权是消极的、抵御性质的权利。

以著名的人肉搜索第一案为例。{31}实行法定主义仅仅斥拒当事人基于己意创设人格权，并不限制法官进行创造性司法，从而无害于人格权的开放性，因此人格权法定主义模式更为可欲。第二，肯定论者认为学界对人格权独立成编的质疑主要聚焦于形式美感，这是一种误解，混淆了形式理性和形式美感。第三，考虑重估人格权立法政策。

按照人格权独立成编肯定论者（以下简称肯定论者）的说法，人格权法典化并非终极目的，终极目的是要将其纳入中国的民法典。因此，需要重申的是，历史上来看人格权未曾法定过，今后也不应当法定。

{42}王利明：《再论人格权的独立成编》，《法商研究》2012年第1期，第24页。{21}戴维森认为 一个真陈述就是一个对事实为真的陈述。{46}黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典》，北京大学出版社2007年版，第93-94页。参见谢哲胜：《中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议》，载《人大法律评论》（2009年卷），第119页。

因此，可以说，人格权是一个发现的过程，而不是法定的结果。姚辉教授也指出，制定一部《人格权法》已经成为学界的主流观点和中国立法机关的规划。{108}拉伦茨虽然承认人格权的存在，但是保持了必要的警惕，他在一定程度上遵循了康德权利观中的人无法强制自身而为限制之意。{87}按照维特根斯坦的理论，显然我们无法对丰富多彩的各种具体权利类型进行抽象，并统一命名为主观权利，正是看到这种做法的危险性，在德国现代民法学界，不少学者避免对主观权利做出定义。

参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第148页。{19}[美]A.塔尔斯基：《语义性真理概念和语义学的基础》，载[美]A. P.马蒂尼奇编：《语言哲学》，牟博、杨音莱、韩林合等译，商务印书馆1998年版，第84、85页。

以学界研究最力的 一般人格权为例。{56}[德]弗朗茨·维亚克尔著：《近代私法史：以德意志的发展为观察重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年1月版，第472页。

只有在第四编和第五编才不得不就相关生活事件（订婚、婚姻、亲子与监护关系、继承顺序）作规范对象的考量。{51}参见谢哲胜：《中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议》，载《人大法律评论》（2009年卷），第108页。直到2005年通过《妇女权益保障法》修正案，明确规定妇女享有隐私权，而2009年颁布的《侵权责任法》更进一步，其第2条第2款明确规定了隐私权，并且未限定适用主体。  二人格权法定与人格权法典化 （一）从人格权法定能推导出人格权法典化吗？ 人格权法定的目的是什么？或者更准确地说，人格权法定论者苦心孤诣造出人格权法定理论，想要实现什么目的？我认为人格权法定的目的是结束哈特所谓的法律规则的开放性结构，{34}将人格权体系闭锁起来，并强化其绝对权、支配权的效力和作为法院审判依据的效力。从而，我们找到了人格权在历史上被否定的两个殊途同归的理由：人不应该被自己强制，或人不应该对自己施加义务。{108}[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第280页，第278页。

{32}易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》2011年第8期，第80-91页。{34}[英]哈特著：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第112页。

必须说明的是，康德权利观的深刻影响在当代德国民法学者的论著中依稀可见。{81}[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，序言第1页。

参见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，法律出版社2001年版，第57-65页。{77}[德]康德著：《法的形而上学原理：权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第40页。

正是因为人格权的人的因素，人格权和物权、债权才有巨大的差异，这些差异不应该被忽视。{76}但是，康德所谓的权利，并不表示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关系，它只表示前者的自由行动与别人行为的自由的关系。但是，萨姆纳的权利观，即认为权利是受保护之利益，具体而言，就是权利方作为受益人要求他人履行义务，或者为了利益而提出这样的义务，{100}受到了马尔霍兰的批评。毫无疑问，这样的权利是建筑在每个人根据这条普遍法则而来的责任的意识上。

{30}认为人格权是实在法设定的，这是对人格权人权根源和自然法哲学基础的无视。虽然一些人格权法定论者也对中国法院的造法功能寄予希望，以此缓和人格权法定的僵化，但是，基于人格权法定对法院的限权,才是法定终极的目标。

{62}苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第68页。另有学者认为越南民法典第一编中规定了人身权而非人格权，与五十岚清所说的不同，不知是否是翻译不同、理解不同所致，还是另有其他原因。

{55}在大陆法系评价甚高的《瑞士民法典》，是根据胡伯（Engen Huber）起草的民法草案而制定的，弗朗茨·维亚克尔认为它是十九世纪以法律形式出现之德语法学中最成熟的果实。人格权有自身的开放性结构，它并不否定以法律规定人格权，但此外的尚未发现或将来出现的人格相关之权利，仍然应作为开放结构本身之重要组成部分。

但这个人格权法定的真正原因，却是经济学的，更准确地说是新制度经济学的，而不是法律的。  内容提要: 人格权法定表现为以民法法定、以宪法法定，以及以民法和宪法双重法定三种情形，其目的是为了论证人格权法典化，更深层次的用意则是论证将来我国民法典中人格权独立成编的可能。参见易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》2011年第8期，第80-91页。须知人格权法定只是一种将人格权的权利内容、类型等明晰化{42}的努力，它无法为法典化提供立法论上的逻辑基础，至多只是在功能主义范畴内，为人格权法典化找到一个和物权法典化、债权法典化等量齐观的合理理由。

在《民法通则》颁布实施以后，最高人民法院《关于关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保护法》和《消费者权益保护法》等法律和司法解释也都对隐私作出了规定，但始终没有规定隐私权。从人格权法定论者的论述可知，他们无一例外地深受物权法定理论影响，并从中汲取营养，努力尝试描绘出人格权法定的图景，所以论者多从权利法定、物权法定甚至公司类型法定等角度类推人格权法定之功能，有谓物权设定虽略有争论但实行法定主义基本已达成共识，并将物权法定中的法和人格权法定中的法进行比较，{26}有谓如果不在法律上对人格权作明晰具体的规定而完全交由法官处理则未必妥当，并认为人格权法定和物权法定在概念上并不能等同，{27}因此，以物权法定作为参照并无不妥。

{52}考默萨此言是在论述美国法中的问题，但是，其言论作为对研究方法的批评，放到中国的语境中依然可堪借鉴。{17}[美]丹尼尔·W.布罗姆利著：《经济利益与经济制度：公共政策的理论基础》，陈郁、郭宇峰、汪春译，上海人民出版社2006年版，第5页。

按照塔尔斯基的（T）型等值式，我们得出以下的等值式： （1）语句人格权法定为真，当且仅当人格权是法定的。中文版请参见[英]哈耶克著：《科学的反革命：对理性滥用的研究》，冯克利译，译林出版社2012年版。